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资助信息网络犯罪运动罪的规范属性与司法认定-KPL押注网站

本文摘要:资助信息网络犯罪运动罪的规范属性与司法认定泉源: 执法适用(司法案例),,2018年16期 作者:徐然(现为中国政法大学副教授)(内容较长,注释省略)[关键词] 资助信息网络犯罪运动 绝对正犯化 相对正犯化 附属正犯化 罪之附属 刑之独立[摘 要] 资助信息网络犯罪运动罪在司法适用中存在三个维度的问题。本罪既是立法上的附属正犯化,作为被资助的正犯行为的可罚性是本罪的可罚性前提;又是司法上的绝对正犯化,资助行为之处罚及其水平独立于正犯。

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资助信息网络犯罪运动罪的规范属性与司法认定泉源: 执法适用(司法案例),,2018年16期 作者:徐然(现为中国政法大学副教授)(内容较长,注释省略)[关键词] 资助信息网络犯罪运动 绝对正犯化 相对正犯化 附属正犯化 罪之附属 刑之独立[摘 要] 资助信息网络犯罪运动罪在司法适用中存在三个维度的问题。本罪既是立法上的附属正犯化,作为被资助的正犯行为的可罚性是本罪的可罚性前提;又是司法上的绝对正犯化,资助行为之处罚及其水平独立于正犯。司法认定上,“为其犯罪...提供资助”,一方面要将“犯罪”明白为非法行为,本罪行为是对非法行为的加功。

另方面,本罪行为的处罚有赖于“情节严重”要素的进一步详细化。“明知他人...实施犯罪”具有三种类型的明知,需要凭据差别情形加以认定。另外,本罪是信息网络犯罪运动资助行为的特殊量刑规则,与总则共犯划定形成榫卯式的适用体系,不是清除被资助行为共犯的特别划定。

《刑法修正案(九)》通过增设资助信息网络犯罪运动罪,将明知他人使用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等资助的行为,在刑法分则中加以详细形貌,并设定单独罪名。本文力争出现本罪在司法实务中存在的适用逆境和难题,并正本清源地廓清实务对本罪规范内在的迷思。一、资助信息网络犯罪运动罪的适用情况(一)宏观层面——实务慎用、效果不显笔者以“资助信息网络犯罪运动罪”为案由,通过北大法宝的案例与裁判文书搜索,仅检索到42起案例,讯断时间从2015年11月至2018年4月,较为集中在江苏(13例)、浙江(8例)、福建(3例)、江西(3例)、山东(3例)、河南(3例)、湖北(2例),广东、四川、河北、宁夏则各有1例。

[1]此外,上海市首例以资助信息网络犯罪运动罪起诉的案件则发生在2018年3月18日,而本罪入刑已逾两年半。[2]因此,从本罪的适用规模和治罪数量来看,实务体现出了极大的审慎态度,进而制约了本罪的适用效果,立法所期待藉本罪阻击网络犯罪资助行为的目的难以实现。(二)中观层面——案件类型集中、清除共犯适用在42例讯断中,被资助实施的信息网络犯罪运动主要是诈骗案件中(35例),此外则散见为非法谋划、非法控制盘算机信息系统、组织、向导传销等案件。

在这些案件的认定中,多数讯断在并未明确讨论本罪与被资助犯罪共犯竞合的前提下,将本罪明白为特别法而径直适用。如万某某等诈骗、资助信息网络案,法院认为,“被告人万某某、鲜某某、赵某某以非法占有为目的,接纳欺骗手段,骗取他人财物,数额较大,其行为均已组成诈骗罪,且是配合犯罪。

被告人杨某某明知他人使用网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入等技术支持,提供广告推广资助行为,情节严重,其行为已组成资助信息网络犯罪运动罪。被告人万某某、鲜某某、赵某某在配合犯罪中均起主要作用,均是主犯,应当根据其所到场的全部犯罪处罚。

”[3]事实上,如果没有本罪,杨某某至少建立诈骗罪的片面资助犯,其作为诈骗罪共犯的可罚性是显而易见,而讯断虽未明言,但却一直地清除了共犯的建立。少数讯断则明确认为,“被告人刘某甲、苏某甲明知他人可能在使用自己建设的购物网站实施诈骗犯罪,仍为其犯罪提供网络上的资助,从中牟取利益,情节严重,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于管理诈骗刑事案件详细应用执法若干问题的解释》之划定,被告人刘某甲、苏某甲的行为本应以诈骗共犯论处,但由于《中华人民共和国刑法修正案(九)》第二十九条已将资助信息网络犯罪的行为由配合犯罪行为中的资助行为单独作为犯罪治罪处罚,且新的刑法对该犯罪行为的处刑轻于旧的刑法处刑,凭据从旧兼从轻的原则,应适用新的刑法对被告人刘某甲、苏某甲的犯罪行为治罪处罚,据此,被告人刘某甲、苏某甲的行为组成资助信息网络犯罪运动罪。”[4]这种实务倾向存在两方面的问题:其一,讯断未对本罪第三款“有前两款行为,同时组成其他犯罪的,依照处罚较重的划定治罪处罚”划定的竞合情形加以说明,从而排挤第三款所划定的从一重处断的处置惩罚机制。

其二,讯断将本罪作为特别法适用,在量刑上较之于诈骗等罪的共犯更为轻缓,这显然与立法意图南辕北辙。[5](三)微观层面——明知不明、情节不清除“为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等资助”的行为要素在认定上较为明确外,多数讯断并未对“明知他人使用信息网络实施犯罪”与“情节严重”展开叙述,仅以法条原文表述的方式一笔带过。少数讯断则试图对明知的工具、水平以及情节作出说明。

如李某某资助信息网络犯罪运动案,法院“经审理查明,从2015年5月份开始,一个名叫‘王某2’的人找到被告人李某某,要求资助举行语音平台的软件安装以及技术维护事情,主要是远程配合网络运营商安装服务器,并把彩铃软件安装进服务器内,系统瓦解后的维护事情以及录音花样更改并上传,双方约定人为每个月6000元整,至2015年12月份,李某某共收到人为42000元。2016年年头,李某某因维护彩铃软件的需要听到了自己维护的彩铃软件被用于录制重金求子诈骗语音后,仍继续资助‘王某2’维护彩铃软件至2016年9月份。期间,李某某收到人为共计54000元,其中2016年7月份月人为由‘王某1’(另案处置惩罚)通过微信转账发给李某某。

案发后,被告人李某某眷属帮李某某代缴了96,000元。”[6]对此,法院仅将李某某听取诈骗语音后的行为认定为“明知”下的资助行为,这里明知的工具仅仅是犯罪而非违法运动,明知的水平也是指实际知道而非应当知道。又如冷某某资助信息网络犯罪运动案中,“就本案主观方面,被告人冷某某知道租用者可能使用其出租的牢固电话号码从事诈骗等违法犯罪运动,仍为了牟利,为租用者提供呼叫转接及充值话费等通讯服务,放任危害效果的发生,切合间接居心的主观心理态度。同时,凭据本案的社会危害性,被告人冷某某的行为应认定为情节严重,但鉴于本案所涉及的电信诈骗案件绝大多数仅有被害人的报案,诈骗分子尚未被治罪处罚,故对被告人冷某某在量刑时予以酌情思量。

”[7]本案法院则将明知水平的认定放宽至放任型的应当知道。再如李某某非法谋划、资助信息网络犯罪运动案,“被告人李某某恒久从事通信传输技术与服务,期间对外出租支持透传和群拨功效的国际、涉港澳台电信线路,其在接到线路供应商关于其出租的部门电信线路涉嫌诈骗的投诉后,为谋取经济利益,未进一步向其他线路客户核实情况,放任继续使用,致使他人通过相关线路拨打诈骗电话并骗取款子230余万元”[8],据此,法院通过“接到投诉+不核实”确认行为人“应当知道”。(四)问题意识其实,前述的宏观维度的问题,是由中观和微观维度问题所导致的效果。资助信息网络犯罪运动罪司法适用较少、效果不彰,主要源于本罪的立法性质定位不甚明确,立法说明与规范表述之间存在含混、甚至矛盾之处,从而进一步加剧了司法将相关犯罪事实涵摄入本罪规范的难度。

事实上,围绕着该罪的规范属性与司法认定,在理论和实务界存在一定水平的讼争:在立法论层面,本罪属于何种类型的资助犯的正犯化?这决议了本罪的可罚性基础和行为的结构。同时,在司法论层面,本罪是否以被资助犯罪建立为前提?本罪的“明知”如何判断?本罪与总则共犯划定的关系?本罪在资助犯与正犯建立配合犯罪时竞合的处置惩罚规则如何确定?二、资助信息网络犯罪运动罪的规范属性本罪的规范规制的是信息网络犯罪运动的资助行为,差别于凭据刑法总则配合犯罪划定的次要或辅助作用的资助行为,本罪是以分则罪状的形式加以表述,因而又被称为资助犯的正犯化。

(一)资助犯的正犯化之三种类型所谓资助犯的正犯化,是指刑法分则条文直接将某种资助行为划定为正犯行为,并配备了独立的法定刑。凭据其可罚性的独立水平,可以区分为绝对正犯化、相对正犯化和附属正犯化。在资助犯绝对正犯化的场所,资助行为具有独立的可罚性。

如《刑法》第 120 条之一的资助恐怖运动罪,只要行为人实施了资助恐怖运动组织、实施恐怖运动的小我私家,不需要被资助者详细实施相应恐怖运动,即可建立本罪。换言之,除却罪名中的“资助”,本罪与其他正犯的刑法例制没有区别。

与立法相对应,司法解释中也存在绝对正犯化的情形,如《最高人民法院、最高人民检察院关于管理使用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出书、贩卖、流传淫秽电子信息刑事案件详细应用执法若干问题的解释(二)》(下称《淫秽电子信息解释二》)的第3条和第6条,对“使用互联网建设主要用于流传淫秽电子信息的群组”、“电信业务谋划者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务,并收取服务费”等行为,单独划定入刑的罪量,对其处罚不受限于流传淫秽物品罪与流传淫秽物品牟利罪的入罪尺度。换言之,司法只管不能通过增设单独条文的方式实现共犯正犯化,但赋予共犯独立罪量,则实质上认可了共犯行为的单独可罚性。在资助犯相对正犯化的场所,资助行为的可罚性既可以泉源于正犯行为的建立,也可以是自身到达可罚的法益侵害水平。例如《刑法》第 358 条协助组织卖淫罪,其建立犯罪,既可以因为正犯实施了组织卖淫等相应可罚行为,也可以是自身协助行为严重侵害了社会治理秩序。

换言之,资助行为的可罚性多元,他人正犯行为和自身资助行为都可以为其提供入罪基础。与之对应,司法解释中亦有类似的划定。

如前述《淫秽电子信息解释二》的第7条划定,“明知是淫秽网站,以牟利为目的,通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金,或者提供用度结算服务,具有下列情形之一的,对直接卖力的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第三百六十三条第一款的划定,以制作、复制、出书、贩卖、流传淫秽物品牟利罪的配合犯罪处罚……”。一方面,相应的资助行为之处罚,依赖于正犯行为的建立,即需要建立配合犯罪;另方面,司法解释设定了资助行为的单独入罪门槛。

司法上资助犯的绝对正犯化和相对正犯化区别在于,前者不以建立配合犯罪为前提,尔后者的可罚性前提依然是存在正犯行为。在资助犯附属正犯化的场所,资助行为的可罚性依赖于正犯行为的实施,如《刑法》第 107 条资助危害国家宁静犯罪运动罪,其组成要件为“境内外机构、组织或者小我私家资助实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条划定之罪”,即其建立以被资助者实施或意图实施相关危害国家宁静犯罪为前提。与之对应,司法解释中同样大量存在这种严格依循共犯附属原则的划定,如《最高人民法院、最高人民检察院关于管理使用信息网络实施离间等刑事案件适用执法若干问题的解释》第8条划定,明知他人使用信息网络实施离间、寻衅滋事、敲诈勒索、非法谋划等犯罪,为其提供资金、场所、技术支持等资助的,以配合犯罪论处。

再如《最高人民法院、最高人民检察院关于管理诈骗刑事案件详细应用执法若干问题的解释》第7条,明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、用度结算等资助的,以配合犯罪论处。此类划定属于注意划定,即便没有该划定,相应的资助行为也应根据配合犯罪的划定加以处罚,其作用仅在于提示司法事情人员注意运用配合犯罪的法理,并对相应资助行为发挥宣示性的规范警示作用。很显然,资助信息网络犯罪运动罪属于资助犯的附属正犯化:一方面,从客观要素看,本罪要求行为人为他人使用信息网络实施犯罪提供互联网接入、服务器托管等网络资助行为。

另方面,从主观要素看,本罪同时要求行为人在实施网络资助行为时,“明知”他人使用信息网络实施犯罪。易言之,由于遵循共犯附属性原则,资助信息网络犯罪运动罪并不能独立于正犯而存在,其不具有绝对正犯化和相对正犯化那样水平的可罚性。由于并未创设独立可罚的资助行为,故附属正犯化的意义仅在于为此类资助犯提供特定的量刑规则,因而也可以认为是资助犯量刑的正犯化或者资助犯的量刑规则。

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[9]这是基于刑法287条之二对资助信息网络犯罪运动罪所作出的文义解释。有学者认为正是由于网络资助行为的危害性日益逾越正犯行为,并具有独立评价的须要,“资助信息网络犯罪运动罪的立法定位,是一个为相识决入罪难问题而设置的兜底型罪名,是一个不得已而为之的对于难以查清‘共犯(资助犯)’与‘正犯’之间的犯意联系的情况下,为了严厉制裁职业化、工业链化的网络犯罪资助行为,而设立的筐型罪名…一个小小的‘口袋罪’”[10]。

简直,资助行为通过网络而可以实现“一对多”“谋划化”,无论是其资助行为的辐射作用还是其发生的危害,显然大于传统资助行为。但这种实质性思考属于立法论意义的讨论,对于已经明文化的规范,其所承载的规范意图,需要遵循一定的解释路径。

对此,韦赛尔斯教授指出,“每个解释,皆是依照自然的和特此外法学名词术语字义,从执法条文的所用文字(Wortlant)上开始(文义明白),字义多义时,以执法的发生史(Entstehungsgeschichte des Gesetzes)(历史解释)和在整个执法体系中的系统的相关性(Systemzusammenhang im Gesetzesganzen)(系统解释作为进一步的辅助手段)。解释的重点是问寻执法的特别掩护功效(besondere Schutzfuntion des Gesetzes)和执法的客观意思与目的(objetiven sinn und Zweck des Gesetzes)(客观—目的解释)。

”[11]换言之,执法的意思只能而且首先应当在文义中找寻,在通常语义的范伟化探究其可能的最大射程,“因为可能的语义作为一种形式要素为刑法解释划定了界限”[12]。因此,将客观目的解释前置于文义解释之前,突破法条可能语义的规模,将资助信息网络犯罪运动罪明白为资助犯的绝对正犯化,并不妥当。

(二)资助犯的附属正犯化之质疑对资助犯附属正犯化的看法,存在基于差别考量的三种反驳的态度:其一,以中立资助行为为由,一概地阻挡资助犯的正犯化。[13]这种看法将互联网接入、服务器托管等资助行为,明白为日常中立的技术行为,认为这种具有正常外观的中立资助行为,与自己即带有法益侵害性风险的普通资助行为难以甄别,应当通过准确地域分、合理地为这些已经日常化的、外观中立的行为划定正当性界限,在社会存续进步和刑法例制之间实现某种平衡,而并非如《刑法修正案(九)》这般匆匆地在立法上一锤定音,难免存在刑法例范制约网络技术创新和网络工业生长的嫌疑。其二,担忧刑法总则配合犯罪划定的虚置,阻挡资助犯的附属正犯化。[14]这种看法认为,我国刑法分则罪刑规范的逻辑是,每个罪名以其组成要件行为而独立成罪,立法者将信息网络技术的资助行为单独表述,并以资助信息网络犯罪运动罪治罪,并不是对刑法总则关于配合犯罪处罚的一种量刑上的增补,而是直接脱离原配合犯罪的一种特别划定。

相反,如果将本罪明白为资助犯的附属正犯化,不仅会淡化刑法分则的罪名设置功效,而且会导致刑法总则共犯理论被虚置,从犯、资助犯等的划定都市无法适用,进而总则失去对分则的指导意义。其三,强调资助信息网络犯罪运动罪所掩护法益的独立性,主张本罪入刑实现了网络犯罪资助行为治罪量刑尺度独立化的转向。

[15]这种看法提出,评价该罪性质的焦点尺度是资助犯和正犯所侵害的法益是否具有同一性。本罪所要掩护的法益是社会治理秩序中的网络治理秩序,而使用信息网络实施的相关犯罪所侵害的则未必限于网络治理秩序,还包罗公私财物、市场经济秩序等。因此,资助信息网络犯罪的可罚性具有独立性,并不依附或附属于正犯,甚至其自己行为的预备犯原则上亦可罚。

(三)资助犯的附属正犯化的肯定首先,阻挡一概地将中立资助行为正犯化的看法,事实上不行能阻挡资助犯的附属正犯化。因为该看法针对的是立法将资助信息网络犯罪运动入罪的妥当性问题,即阻挡未经充实利弊权衡,而将日常技术行为犯罪化。

在《刑法》分则明确划定本罪时,则该看法势须要在资助犯正犯化的三种类型中寻找限缩本罪建立的凭据。笔者认为,无论是资助犯的绝对正犯化,还是相对正犯化,其均以资助行为具有一定水平独立可罚性为前提。而前述看法基于立法应当审慎、平衡的态度,在未经充实论证的情况下,不行能支持赋予中立资助行为的独立可罚性。

相反,将本罪明白为资助犯的附属正犯化,并没有赋予其任何独立的可罚性,仅仅是在量刑上对此类行为提供了更为明确的处罚依据——对中立资助行为和普通资助行为的区分依然交由司法者就个案加以权衡。事实上,立法既没有独立地创设一种具有正犯性的资助信息网络犯罪运动罪,也没有独断地加重中立资助行为的处罚,这从本罪所要求的“情节严重”、“三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”的划定可证——既意味着本罪并未对全部中立资助行为加以处罚,也为本罪的建立提高了相应的门槛。其次,阻挡资助犯的附属正犯化的第二种看法,其焦点逻辑有二:一则,只要刑法分则划定了独立法定刑,相应行为则独立成罪,而不应与原正犯行为具有附属性。二则,一旦主张资助犯的附属正犯化,总则配合犯罪的划定碰面临排挤的风险。

就第一重逻辑而言,其将分则中具有独立罪名和法定刑的行为,与总论中的共犯类型作了非此即彼的判断,即某行为具有独立罪名和法定刑,则一定不再是总论所言的资助犯了。然而,总论关于共犯类型的划分,显然与分则确治罪名和法定刑没有直接关联,前者是犯罪到场形态的分类,后者则是实现“罪之法定”和“刑之法定”。事实上,无论是资助犯的绝对正犯化、相对正犯化,还是附属正犯化,都是在犯罪到场形态上,区分出了正犯与共犯,而并不因为共犯的绝对化正犯化(即具有完全单独的可罚性),而否认其在刑法总论中的共犯形态。就第二重逻辑而言,将本罪明白为资助犯的附属正犯化,恰恰遵循总则关于配合犯罪的划定。

《刑法》第 287 条之二的第三款划定,“有前两款行为,同时组成其他犯罪的,依照处罚较重的划定治罪处罚。”换言之,资助行为既可以建立本罪,又可凭据《刑法》第 27 条建立相关信息网络犯罪运动罪的从犯。相反,倒是持资助犯绝对正犯化和相对正犯化的看法,因而强调罪名和法定刑的独立,拒绝思量适用总则划定,从而导致有关配合犯罪划定的弱化。最后,认为应从资助犯和正犯所侵犯罪益是否一致来判断本罪独立与否的看法,看似合理且具有操作性,实质上存在着循环界说的嫌疑。

前述关于资助犯正犯化的三种类型,其基本依据是分则是否赋予了资助行为的实质且独立的可罚性,而所谓的实质且独立的可罚性,正在于该资助行为是否直接侵害了相关法益。换言之,资助犯正犯化的类型划分,接纳的恰是资助犯与正犯是否侵犯同一法益的尺度。

事实上,本罪的资助性质不行能因为设置在《刑法》分则第六章而独立于正犯行为,因为单独划定本罪,是基于对信息网络中的配合犯罪特点的判断:其行为主体往往疏散各处,相互仅负担部门行为,行为主体之间的意思联络具有不确定性。为了制止“在主犯不能到案的场所,对资助犯的追究就会陷入被动”[16]的局势,立法特别地将信息网络犯罪运动的资助行为单独划定。另外,认为本罪具有独立可罚性的看法,无疑碰面临处罚扩大化的质疑,即不仅挑拨和资助本罪的行为可罚,而且本罪的预备犯也原则上可罚,使得中立资助行为可能重于普通资助行为,结论上也并不妥当。

要之,将本罪的立法性质明白为资助犯的附属正犯化,既是从文义解释态度所得出的合理结论,也是从体系解释态度所得出的妥当结论,还思量到对标传统配合犯罪理论而设立本罪的立法原意。因此,不能认为设立本罪,便在立法上实现了对信息网络中的中立资助行为的全面处罚;不能认为只有将本罪明白为绝对正犯化或相对正犯化,才气对独立罪名和刑罚自圆其说,更不会因此就强化了总则关于配合犯罪的指导作用;不能以法益侵害差别一来否认资助犯的附属正犯化,相反这一尺度正是资助行为正犯化类型划分的实质凭据。三、资助信息网络犯罪运动罪的司法认定资助信息网络犯罪运动罪的立法性质是资助犯的附属正犯化,本罪独立划定的意义在于为处罚资助信息网络犯罪运动的行为提供明确的量刑规则,其资助行为自己依然不具有独立的可罚性,而需要附属于相应的正犯行为。

在司法适用上,必须牢牢围绕这一规范属性。(一)“为其犯罪提供...等资助”的明白“为其犯罪提供...等资助”是本罪的客观组成要件,遵循共犯行为与违法附属于正犯的原则,该客观要件的解释既包罗对正犯行为的解释——“为其犯罪”,也包罗对共犯行为的解释——“提供资助”。就正犯行为而言:首先,由于共犯的违法性泉源于正犯,因此正犯行为须已着手实施,并发生了法益侵害的风险或造成实害,否则单纯为尚未实施的网络犯罪行为提供资助的行为不行能具有可罚性。

如为诈骗分子搭建相应话务平台或提供网址,诈骗分子因故未能实施后续犯罪,则不能因为资助者明知其可能实施诈骗犯罪而论以本罪的未遂或预备。其次,凭据限制附属性说,即正犯与共犯是非法(法益侵害行为)层面上的“配合”,因此不需要正犯实际上对非法行为有责(负担刑事责任),仅需要证明正犯实施了法益侵害行为即可。值得说明的是,刑法中的犯罪具有多义性:既可以指切合组成要件、违法、有责的行为(即传统理论中切合客体、客观方面、主体、主观方面,且没有正当化事由的行为),如刑法第87条“犯罪经由下列期限不再追诉”中的“犯罪”;也可以指切合组成要件、违法的行为(即非法行为),如刑法第269 条“犯偷窃、诈骗、抢夺罪”中的“罪”;还可以是仅指组成要件意义上的客观行为,如刑法第14条“居心犯罪,应当负刑事责任”中的“犯罪”。在明白和适用本罪时,应当掌握其附属限于非法行为,纵然被资助者不具有刑事责任能力或者未落网无法治罪,只要能够确认上下游非法行为的实施,就不影响本罪资助行为可罚性的认定。

再次,正犯侵害法益的行为不需要到达相应罪名建立的尺度,即资助行为可以在司法层面上单独设立相应的入罪数额或者情节。如前所述,本文划分从立法和司法两个层面临资助犯正犯化举行了分类,只管都可以划分置于绝对正犯化、相对正犯化以及附属正犯化的领域,但二者并不具有一一对应性,其焦点差异在于:立法中的资助犯正犯化三种类型,是以该资助犯是否具有独立以及多大水平可罚性作为界分尺度的;而司法中的资助犯正犯化,则是以是否需要建立配合犯罪以及是否单独设治罪量门槛作为界分尺度。

换言之,立法上的附属正犯化,完全可以在司法上接纳绝对正犯化的划定,即单独划定本罪的情节和数额要求。固然,这一前提在于有无须要在立法限定资助犯可罚性的规模内,通过司法解释最大水平地发挥其可罚性?这需要溯及本罪的立法原意:“从犯罪的组织结构看,网络犯罪的资助行为相较于传统资助行为,其对于完成犯罪起着越来越大的决议性作用,社会危害性凸显,有的如果全案权衡,甚至凌驾实行行为……许多网络诈骗的资助者才是整个网络犯罪链条中获益最多的人”[17]。因此,在切合287条之二语义可能的规模内,应当最大水平地在司法上赋予信息网络犯罪的资助行为的可罚性,从而在罪刑法定的态度上实现立法制定该罪刑规范的目的预期。

对此,设若某诈骗团体发送诈骗短信不及5000条,或者未拨打诈骗电话500人次以上,电信服务商在明知其实施诈骗运动的情况下,为其提供跨境虚拟拨号服务,在非法层面上已与正犯行为附属(即为其犯罪),只管作为正犯行为的诈骗未到达以诈骗(未遂)治罪的罪量,但思量到电信服务商的“谋划性”“一对多”的特点,可以为其设定单独的既未遂尺度,从而有效地应对网络犯罪资助行为日益增加的危害。(二)“明知他人...实施犯罪”的明白“明知他人...实施犯罪”是本罪的主观组成要件要素,凭据详细情形的差别可以分为三种类型:其一,与被资助者有明确意思联络的“明知”。显然,资助者与被资助者具有事前的同谋或事中的意思联络,属于配合犯罪中典型的意识联络,资助者具有“明知”是自然之理。其二,没有明确意思联络的“确知”。

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其判断尺度在于对他人实施犯罪行为具有较或许率的掌握,并通过技术服务促成了这一行为,或者自身技术或工具只能专门或或许率用于违法犯罪运动,即可建立“确知”。这是刑法理论中典型的片面资助犯。其三,没有明确意思联络的“应知”。

只管资助者对他人实施犯罪并不清楚,或者对自己所提供的技术服务可能用于犯罪并不相识,但当自身服务器存在异常、用户大量使用虚假身份信息、经羁系部门见告、接到用户举报、收费显着异常或者居心绕开羁系措施等[18],可以推定其“应知”。事实上,本罪所主要针对地是没意思联络下的“确知”“应知”,这从立法说明中意图规制作为犯罪利益工业链中的日常谋划性的资助行为即可知,因为明确意思联络的资助行为,更多地发生于线下犯罪,很难想到作为业务谋划的资助者会每事必议、每事必联,因而本罪的主观更多地则是一种或许率确知、事中偶然发现或者居心怠于推行网络羁系下的心态。

从前述冷某某资助信息网络犯罪运动案、李某某非法谋划、资助信息网络犯罪运动案可知,实务中将明知放宽至放任型明知和不作为型明知,但应当严格掌握其与过失的界分:其一,应考察被资助者从事犯罪行为的概率是否较大,例如冷某某案中需要判断出租牢固电话、转接电话及话费充值是否属于正当电信服务?其是否或许率地意味着实施犯罪?如果都得出否认结论,还需进一步分析冷某某是否能在日常业务中发现被出租、转接电话的异常,从而确认其明知。其二,即便资助者从事的相关业务具有日常性、业务性,在谋划中也没有查证被资助者行为的正当性,但只要其从被害人或者有关机关获得投诉、整改建议时,其对资助行为的危害性认识便提升了,其后续不推行监视义务的行为,即是一种不作为的放任心态。

(三)“情节严重”的规范功效就本罪而言,本文认为具有行为定型作用的不是“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等资助”的行为,因为这些行为不外是网络时代中最常见的技术和谋划行为,难以从罪状形貌中寻求处罚此类资助行为的界限。因此,对本罪行为的可罚性的解释重心,落在了“情节严重”之上。一方面,本文坚持资助行为对正犯行为的绝对附属,防止因太过强调攻击犯罪,而将大量日常的技术中立行为入罪,支持通过权衡判断资助行为的“情节严重”的尺度[19],即不仅应思量资助行为对犯罪的促进作用,而且要通过法益权衡技术行为所带来的利益和其所造成的法益侵害,还需要凭据期待可能性,清除网络供应商或服务商对用户行为审查义务及其因此发生的共犯风险。

另一方面,在权衡判断的态度上,通过司法解释的类型化划定,进一步明确本罪的情节,进而使其在司法层面上实现处罚的独立性。例如,凭据《中华人民共和国网络宁静法》第63 条划定,提供专门用于从事危害网络宁静运动的法式、工具,或者为他人从事危害网络宁静的运动提供技术支持、广告推广、支付结算等资助行为,其显然不具有技术行为所带来的利益,设定相应的数量或数额,即可入罪。

而如果相关法式、工具并非专门用于犯罪,则此时情节的设置,就要权衡此一技术或者业务的社会功利性价值,不能一概以获益数额、服务次数入罪。(四)作为量刑规则的特殊性承前所述,将本罪明白为资助犯的附属正犯化,不会导致《刑法》第27条的虚置,相反由于本罪属于特殊的量刑规则,因而在与总则配合犯罪的认定上形成了一套相对严密的资助犯的量刑体系。

凭据本罪第三款的划定,“有前两款行为,同时组成其他犯罪的,依照处罚较重的划定治罪处罚。”据此,以前述与被资助者有明确意思联络的“明知”为例,该情形中资助者既属于实施了资助信息网络犯罪运动的行为,也可以凭据《刑法》第27条的划定,“在配合犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免去处罚”,组成被资助行为的配合犯罪。

对照《刑法》第 287条之二的第三款与第27 条第二款可知:前者为此类资助行为划定了最低刑罚限度,即清除了总则中免去处罚的划定。同时,由于为了制止处罚上的不平衡,为具有较高处罚须要性的有明确意思联络下资助行为,设置了想象竞合择一重的处置惩罚规则,从而较好地兼顾了本罪所要求的双重情节严重,与重大法益掩护的规范目的。

因此,前述万某某等诈骗、资助信息网络犯罪运动案、刘某甲等资助信息网络犯罪运动案,行为人不仅是本罪的正犯,而且也已组成了相关诈骗罪的资助犯,应当凭据其在犯罪中所发挥的作用确定其刑,不能忽略本罪第三款划定而简朴论以本罪。固然,这里另有一个疑问,即被资助的正犯之刑低于本罪的刑罚,如根据择一重处罚,则意味着资助行为甚至重于被资助的正犯行为,因而泛起所谓的罪责刑不相适应的问题。对此,张明楷教授对第三款举行限制解释,即“同时组成其他犯罪”,是指法定刑高于该条第1款法定刑的犯罪,而不包罗法定刑低于本条第1款的犯罪。

[20]于志刚教授则阻挡这一限缩解释,认为“资助行为统一正犯化后就应当统一适用,‘从一重’处罚的划定也应当统一适用。”[21]限制解释是基于罪责平衡的实质解释态度,而统一适用是强调本罪的正犯化属性和独立适用价值。然而,本文不倾向于从前述两种态度来明白第三款,而是认为这种正犯刑罚低于资助犯刑罚的场所并不会发生。

这是因为:其一,限制解释忽略了本罪“一对多”“谋划性”的特征,因为即即是资助虚假宣传等正犯处罚较轻的行为,资助者也完全可能因为专门从事虚假宣传的资助行为而具有较高处罚须要性,一味强调被资助行为高于本罪第1款刑罚并不妥当。其二,由于对本罪具有规范定型意义的是“情节严重”这一要素,需要综合考察被其资助的正犯行为可罚性之崎岖。设若行为人仅仅只到场了某一次虚假宣传行为的网络资助行为,由于虚假宣传行为可罚性较低,基于立法上资助犯附属正犯化,自然也不能认为资助行为已经到达情节严重的可罚水平。

四、立法目的的规范指引及其限度应当看到,资助信息网络犯罪运动罪在司法实务中的运用效果不佳,其既有整体适用较少的宏观问题,也有对规范明白有偏差的中观问题,另有法官在运用规范涵摄事实中缺乏充实说理的微观问题。这种司法实务上的慎用、误用、套用,泉源于立法者在将信息网络犯罪运动资助行为入罪时,未能有效厘清立法目的与立法条文,导致立法条文所承载的规范功效不仅不能很好地实现立法目的,反而在一定水平上背离了立法初衷。

从立法初衷看,设置本罪至少有三方面的考量:其一,一些犯罪借助网络形成了利益分享的工业链,工业链中各部门行为人互不认识、相互完成各自分工,具有区别于传统以意思联络为纽带、配合分工为基础的配合犯罪的相对独立性。其二,资助行为经由网络技术被成倍放大,不仅降低了相关网络犯罪的门槛和成本,而且部门案件中资助行为的作用与实行行为基底细当,甚至对案件具有支配性影响。其三,网络资助行为改变了传统“一对一”的认定模式,其犯罪链条以及上下游关系庞大,很难查明资助者配合犯罪的居心,以及与被资助者的犯意联络,认定共犯存在较大障碍。

[22]如果据此明白规范,本罪应当在立法上属于资助犯的绝对正犯化,因为无论是其行为特性,还是损害结果,都迥异于传统配合犯罪,因而具有独立的可罚性。部门学者正是基于这种态度,强调所谓实质共犯论。然而,诚如前述,由于本罪已经由立法成为分则条文,无论是立法初衷,还是规范目的,都应由详细条文承载,这是立法和司法的分野。在罪刑法定的指引下,文义解释具有固然的优先性,其可能语义的最大规模划定了刑事司法处罚的极限。

从刑法287条之二的文义解释来看,其不仅明确了资助行为的工具是“犯罪”,而且要求实施资助行为的人“明知”其所资助行为的性质。这基础就是对有意思联络的共犯和片面共犯的提示性划定,因为资助行为始终依附附属于被资助的正犯行为。

立法初衷所担忧的上下游犯罪意思联络难以查清、资助者主观明知的问题,在适用本罪时依然存在。更为甚者,由于本罪的法定刑为三年以下,其第三款的竞合划定,更是进一步压缩了本罪独立适用的空间。易言之,立法并未对其初衷作忠实地表述,从而引发了关于本罪的理论与实务的争讼。

基于此,本文认为,本罪在立法上属于资助犯的附属正犯化,即本罪的可罚性泉源于正犯行为和对正犯行为的资助,这是绝对正犯化和绝对不正犯化的一个折中。一方面,应当正视立法已经对本罪作出划定的现实,一概阻挡本罪正犯化的讨论无助于司法。另方面,应当正视本罪法条表述,并兼顾、权衡技术生长与刑法例制的双重利益,不应将本罪规制规模扩张,甚至赋予其独立可罚性。

在这一立法附属正犯化的前提下,本文主张,本罪应当在司法上绝对正犯化,即通过明确“情节严重”的类型,使得本罪的建立不依赖于被资助的正犯行为的数额或情节,具有相对独立的处罚门槛。这是思量到立法初衷对于本罪“谋划性”“业务化”的定位,尽可能在语义规模内赋予本罪资助行为的独立价值,即在“罪之附属”的原则下,实现“刑之独立”。泉源: 执法适用(司法案例)、悄悄执法人民众号。


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